中央电大民法学(2)试题及答案
中央广播电视大学2003—2004学第一学期“开放专科”期末考试
法律专业民法二
04-1
一、名词解释(每小题4分,共24分)
1、质押,指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有,以该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权以该财产卖得价款优先受偿。
2.后履行抗辩权,指在双务合同中,应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行,到履行期限的对方当事人享有不履行,部分履行的权利。
3.不当得利,指没有合法根据,取得不当利益并造成他人损失的法律现象。
4.知识产权,是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利。
5.遗嘱继承,是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的一种财产继承方式。
6.侵权行为,指行为人侵害他人财产和其他合法权益,依法应承担民事责任的行为。
二、填空(每空1分,共15分)
1.债是一种请求权,债务具有(特定性)
2.债的履行应当贯彻(实际履行原则)、(正确履行原则)和诚实信用原则。 3.招标方式订立合同一般经过招标、投标(开标和决标)三个阶段。 4.当事人互负债务,没有有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其(履行要求)
5.定金一般为(货币),不能为特定物。
6.人身权分为两类,即(人格权)和(身份权)
7.中国专利法规定,专利可分为发明专利,(实用新型专利),(外观设计专利)。 8.我国继承法规定:继承从(被继承人死亡时)开始。
9.二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担(连带责任)
10.根据著作权法规定,著作人身权主要包括(发表权)、(署名权)、(修改权)、保护作品完整权。
三.单项选择题(每小题1分,共10分)
1.根据合同当事人双方权利义务的分担方式,合同可分为(B)。
A主合同与从合同
B 双务合同与单务合同
C有偿合同与无偿合同
D.有名合同与无名合同
2.信托人依信托合同从事信托业务时可能与第三人订立合同,信托人是该合同的(C)
A.中介人
B.代理人
C当事人
D.利害关系人
3。著作权自(B),并受著作权法保护。
A.作品发表之日起产生
B.作品完成创作之日起产生
C作品完成构思之日起产生
D作品经国家著作权登记之日起产生
4、甲在木桶里养了一条毒蛇,一日外出,便将木桶盖紧,委托给乙看管,丙和丁到乙家里玩,当丙得知木桶里装着蛇时,好奇心起,趁乙不在,不顾丁的劝告,将木桶的盖子打开看蛇,结果被蛇咬伤。丙的受伤应由(D)。
A蛇的所有人甲负责
B.蛇的看管人乙负责
C第三人丁负责
D受害人丙自己负责
5,注册商标有效期满,需要继续使用的,应在期满前(D)申请续展注册。
A1个月内
B.2个月内
C.3个月内
D 6个月内
6.从商标的构成要素来划分,商标可分为(A)。
A形象商标和非形象商标
B.制造商标和服务商标
C营业商标和防御商标:
D注册商标和非注册商标 7.我国继承法规定处于优先接受继承的方式是(C)。
A法定继承
B.遗嘱继承
C.遗赠扶养协议
D代位继承 8.根据我国法律规定,胎儿(A)。
A没有继承权但应为其保留遗产份额
B.不享有继承权
C.享有继承权
D.享有遗赠权
9.甲为了不让乙当上先进工作者,在单位布置评选工作后,到处散布谣言,说乙生活作风有问题,从而使乙在评选先进工作者时受到影响,乙因受刺激生病住院,甲侵犯了乙的(C)
A.荣誉权
B隐私权
C名誉权
D肖像权
10.张某欠王某二千元债务,同时张为王修理汽车,王应向张支付修理费三千元,在此情况下,张和王之间的债务可以适用(B)
A混合B.抵销
C。提存
D免除
四、多项选择题(每小题2分,共20分。每小题所给的备选答案中有二个或二个以上的正确答案,请将正确答案的序号填在括号内,多选或少选均不给分)
1.债的特点主要表现在(ACD)。
A.债的主体的特定性
B.债务具有时间性
C.债务具有特定性
D.债的客体的多样性
2.依我国法律规定抵押权的实现方式有(AB)。
A.变卖
B.抵押物折价
C.抵押物归债权人所有
D.抵押物留置
3.无效合同会引起以下法律后果(ABD)。
A.返还财产
B.赔偿损失
C.履行合同
D.收缴财产
4.赠与合同具有以下特征(ABD)。
A.赠与合同发生所有权的转移
B.赠与合同为单务无偿合同
C.赠与合同为单方合同
D.赠与合同一般为实践合同
5.根据我国民法通则规定,人格权包括(ACD)。
A.名誉权
B.荣誉权
C.名称权
D.贞操权
6.著作权法规定,合理使用包括(ABD)。
A.为个人研究使用他人已经发表的作品
B.报纸期刊刊登在公众集会上发表的讲话
C.为学校课堂教学出版发行已发表的作品供教学和学生使用
D.免费表演已发表的作品
7.依照我国专利法不能被授予专利的领域有(ABC)。
A.智力活动规则
B.疾病诊断方法
C.动植物品种
D.用化学方法获得的物质 8.我国商标法规定不得使用的文字、图形包括(ABC)。
A.本商品的通用名称和图形
B.直接表示商品的功能的
C.同红十字的标志或名称相同或者近似的 D.乡级以上行政区划的地名
9.我国继承法规定,第一顺序法定继承人包括(ABD)。
A.父母
B.配偶
C.兄弟姐妹
D.子女
10.民法通则规定因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,(AC)应当依法承担
民事责任。
A.产品制造者
B.产品检验者
C.产品销售者
D.产品使用者
五、问答题(每小题8分,共16分) 1.留置成立的条件有哪些? 留置成立的条件有;
(1)必须是债权人按照合同的约定占有对方的财产(3分)
(2)必须是债务人的债务因债权人取得占有的同一合同约定的应付给的款项(3分) (3)必须是债务人的债务已到履行期限(2分) 2.民事责任的特征是什么?
(1)民事责任是违反民事义务所应承担的法律后果,故以民事义务的存在为前提。(2分) (2)民事责任主要表现为财产责任。(2分)
(3)民事责任的范围与损失的范围相适应。(2分) (4)民事责任是一种对违法行为的强制措施。(2分)
六、案例分析(15分)
曾某有一子甲和一女乙并有房屋六间,1992年曾某的妻子去世,1995年曾某另娶一妻丙,丙有一子丁。曾之女乙于1996年结婚,1997年乙生一子,1998年乙因病去世。1999年曾某去世,过了两个月曾之妻丙因思念过度亦去世。现甲和丁因争房产发生纠纷,诉至法院。甲认为自己是唯一合法继承人,丁无继承权。
问:1.本案谁有继承权?为什么?
2.本案如何处理?法律根据是什么?
1.甲有继承权。根据继承法的规定子女是第一顺序继承人。(2分)
2.丁无继承权,不能直接继承曾某的遗产,根据继承法的规定丁与曾某系无抚养关系的继父母子女关系,不是法定继承人。(2分)
3.丙是与曾某是夫妻关系享有继承权。(2分)
4.乙有继承权。根据继承法的规定子女是第一顺序继承人。(1分)
5、乙之子因乙去世享有代位继承权。法律规定被继承人的子女先于被继继承人死亡的,被继承人的子女的晚辈直系血亲可以代位继承。(3分)
6,因丙后于曾某死亡,因此丙所继承的份额根据继承法的规定,可由丙的法定继承人转继承。(3分)
7、本案六间房产由甲,乙之子,丁各得2间,根据继承法法定继承的原则,一般由各继承人平均分配。(2分)
一、单项选择题:第l~35小题,每小题2分,共70分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项符合试题要求。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。
1.广义的民法是指
A.民法典 B.商法典之外的民法典、民事法律法规
C.民法通则 D.所有调整民事关系的成文法和不成文法
2.下列选项中,不属于民法解释方法的是
A.文义解释 B.类推适用 C.体系解释 D.历史解释
3.根据民事权利的相互依赖关系,民事权利可以分为
A.主权利和从权利
B.原权利和救济权
C.支配权和请求权
D.绝对权和相对权
4.下列选项中,可以成立民事法律关系的是
A.甲向税务机关缴税
B.政府向某灾区拨款
C.乙向某小学捐款
D.违章司机丙被交警罚款
5.在下列选项中,不具有法人资格的是
A.中华总工会
B.某乡政府
C.某市教育局
D.某大学法学院
6.北京甲公司与上海乙公司签订了一书面合同,甲公司签字、盖章后,将该合同寄给乙公司签字、盖章。该合同的成立时间为
A.甲、乙公司达成合意时
B.甲公司签字、盖章时
C.乙公司收到甲公司的签字、盖章时
D.乙公司签字、盖章时
7.下列选项中,属于要约的是
A.某企业寄送的价目表
B.某公司发布的招股说明书
C.某校教学楼施工招标公告
D.某超市货架上标价陈列的商品
8.甲向乙发出要约,下列选项中,甲可以撤回该要约的情形是
A.甲确定了承诺期限,但要约尚未到达乙
B.乙已经收到要约,但要约人未确定承诺期限
C.乙收到要约后,但尚未作出承诺
D.乙收到要约后,信赖要约不可撤销且为履行做好了准备
9.甲与乙订立空调买卖合同,约定甲向乙给付5万元,日后若甲提出解除合同,则甲丧失5万元;若乙提出解除合同,则乙应向甲返还10万元。本案中,甲所给付的5万元是
A.证约定金 B.预付款 C.违约定金 D.解约定金
10.甲、乙签订了一份机器设备买卖合同。因卖方乙已将该设备出租给丙,故双方约定租期届满时由丙负责交付。租期届满后,丙未交付。对此,下列表述正确的是
A.甲只能向乙请求交付
B.甲只能向丙请求交付
C.甲不得向任何一方请求交付
D.甲既可以向乙请求交付,也可以向丙请求交付
11.甲是乙的债务人,丙受甲委托,为甲的债务提供抵押担保。后丁与乙达成协议,由丁承担甲的全部债务。此时丙
A.仍应承担担保责任
B.应承担部分担保责任
C.不再承担担保责任,除非经甲书面同意
D.不再承担担保责任,除非经丙书面同意
12.王某与甲花店约定,于其友6月1日生日时,由花店将99朵玫瑰花送至乙处。花店的玫瑰花系从乙公司购得,由于乙公司送货迟延,导致甲花店未能按期履行合同,王某因此提出解除合同。对于此案,下列表述正确的是
A.王某无权解除合同,因为花店对于迟延履行无过错
B.王某无权解除合同,因为王某未给花店履约宽限期
C.王某有权解除合同,因为花店未告知鲜花供应商
D.王某有权解除合同,因为花店迟延履行使合同目的不能实现
13.下列物中,属于动产的是
A.土地
B.伐倒的树木
C.田中的禾苗
D.墙壁上的油漆
14.下列选项中,属于继受取得所有权的方式是
A.生产机床 B.接受赠与 C.建造房屋 D.收取孳息
15.下列选项中,属于抵押权成立要件的是
A.债权已届清偿期
B.债权人与抵押人订立抵押合同
C.债权人合法占有债务人的财产
D.债权的发生与抵押财产有牵连关系
16.为担保合同履行,甲依约向乙给付了定金。后甲依约履行了债务,根据合同法规定
A.定金只能收回
B.定金应双倍收回
C.定金只能抵作价款
D.定金既可以抵作价款,也可以收回
17.连带责任保证人不享有的抗辩权是
A.先诉抗辩权
B.保证期间届满抗辩权
C.保证责任消灭抗辩权
D.保证合同无效抗辩权
18.应当先履行合同债务的当事人,可以行使不安抗辩权的情形是
A.有确切证据证明对方转移财产
B.有确切证据证明对方丧失商业信誉
C.有确切证据证明对方经营状况恶化
D.有确切证据证明对方更换法定代表人
19.人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为
A.6个月 B.1年
C.2年 D.4年
20.下列民事主体中,可以依法转让自己的名称的是
A.机关法人
B.事业单位法人
C.社会团体法人
D.个体工商户
21.下列情况中,构成侵害肖像权的是
A.某教师将拍摄的路人特写镜头作为教学之用
B.某商人擅自将他人相片用于商店橱窗的装饰
C.某男为发泄心中不满将前妻照片置于马桶下
D.某记者将有领导人参加的会场拍摄后用于新闻报道
22.依据我国婚姻法规定,下列婚姻可撤销的是
A.因胁迫而缔结的婚姻
B.因索要财物而缔结的婚姻
C.因欺诈而缔结的婚姻
D.男女双方未到法定婚龄而缔结的婚姻
23.我国婚姻法规定的婚姻自由包括结婚自由和
A.离婚自由
B.恋爱自由
C.订婚自由
D.解除婚约自由
24.依据我国婚姻法规定,享有离婚损害赔偿请求权的主体是
A.离婚当事人任何一方
B.离婚当事人有过错一方
C.离婚当事人无过错一方
D.离婚当事人无过错方的近亲属
25.下列选项中,继承人不丧失继承权的情形是
A.伪造遗嘱情节严重,但以后确有悔改表现的B.继承人虐待被继承人情节严重,但以后确有悔改表现的C.故意杀害被继承人未遂,被继承人在其生前表示宽恕的D.继承人遗弃被继承人,但以后确有悔改表现,且被继承人生前表示宽恕的26.失踪人被宣告死亡的,法院判决中确定的失踪人的死亡日期,继承开始的时间是
A.法院宣判失踪人死亡之日
B.法院判决中确定的失踪人死亡之日
C.法院发出寻找失踪人的公告之日
D.法院发出寻找失踪人的公告期间届满之日
27.下列选项中.不能作为遗产被继承的是
A.商标 B.股票
C.荣誉称号 D.稿酬
28.1990年,李英与刘宏结婚,育有一子刘晓。1995年刘宏因病去世,此后李英一直侍奉公婆。1996年,李英与王强结婚,婚后李英继续赡养刘宏的父母。1999年刘宏的父亲去世,留下个人所有的私产房一套。该房屋应由
A.李英与刘晓各得1/
2B.刘晓与刘宏之母各得1/2
C.李英、王强与刘晓各得1/
3D.李英、刘晓及刘宏之母各得1/
329.甲因出差将家中的一台电脑交给邻居乙保管。在甲出差期间,乙将电脑卖给丙,丙以为电脑为乙所有,便以合理价款购得。对此,甲可以
A.要求乙返还电脑
B.要求丙返还电脑
C.要求乙赔偿损失
D.要求乙与丙共同赔偿损失
30.下列事实中,能发生不当得利之债的是
A.养子女给其生父母赡养费
B.顾客误向售货员多付了货款
C.债务人自愿清偿未到期债务
D.李某向龚某给付因赌博所欠的钱
31.甲先于其父死亡。甲父死亡后,甲的女儿继承了甲应继承其父的遗产份额。该继承方式是
A.遗赠 B.代位继承
C.转继承 D.遗嘱继承
32.不需要见证人见证即可有效的遗嘱是
A.自书遗嘱 B.代书遗嘱
C.录音遗嘱 D.口头遗嘱
33.下列民事责任方式中,既可适用于侵害财产权,又可适用于侵害人身权的是
A.停止侵害 B.返还财产
C.恢复名誉 D.消除影响
34.依据我国《侵权责任法》规定,污染环境致人损害的民事责任的归责原则是
A.过错责任原则
B.过错推定原则
C.无过错责任原则
D.公平责任原则
35.在履行期限届满之前,当事人一方明确表示将不履行主要债务的,这种违约行为属于
A.实际违约 B.履行迟延
C.不完全履行 D.预期违约
二、简答题:第36~38小题,每小题10分,共30分。请将答案写在答题卡指定位置的边框区域内。
36.简述留置权的概念及成立条件。
37.简述代理的概念及法律特征。
38.简述格式条款的概念及我国《合同法》对格式条款规制的主要内容。
三、论述题:第39小题,20分。请将答案写在答题卡指定位置的边框区域内。
39.试论违约责任。
四、案例分析题:第40~41小题,每小题15分,共30分。请将答案写在答题卡指定位置的边框区域内。
40.A地的甲厂与B地的乙商店于2009年6月订立洗衣粉买卖合同,约定7月25日由甲厂在B地的火车站交货。7月14日由于洪水冲垮两地间的铁路,交通中断,且A地与B地之间无飞机通航,甲厂未将此情势通知乙商店,乙商店亦未查询。8月1日交通恢复后,甲厂立即装运,8月9日运抵B地火车站,甲厂押运人通知乙商店取货,乙商店拒绝收货。在与甲厂押运人的谈判中,乙商店要求减价,甲厂不接受。无奈,甲厂押运人只好租用民房一间暂为保管货物,同时继续与乙商店交涉。8月15日,由于B地大雨,山洪暴发,冲垮民房,洗衣粉全部灭失。问:
(1)甲乙间的合同关系是否已经解除?为什么?
(2)甲厂未将交通中断的事实通知乙商店,若乙商店因此受有损害,甲厂是否应承担赔偿责任?
(3)乙商店拒绝收货是否构成违约?为什么?
(4)洗衣粉灭失的风险应由何方负担?为什么?
41.某日,某体育报社记者田某接到张某的电话,张某在电话中透露说:足球裁判于某在A队与B队的比赛过程中,偏向B队,吹“黑哨”。田某在请示报社领导后,写了一篇题为“于某吹黑哨”的报道。经与张某再次核实后,并经报社领导审阅后,在该体育报上刊登了这篇报道。于某见报后,将田某与报社告上了法庭,要求为其恢复名誉,赔礼道歉并赔偿损失。经查明,报社的报道严重失实,于某因此报道失去了数场足球比赛裁判的机会,承受了相当大的精神压力。但报社声称:报社对消息已尽了形式审查的注意义务,此次报道失实完全是张某故意提供虚假事实所致,报社并无过错,故报社不应承担民事责任,原告应向张某请求赔偿。请问:
(1)田某对于某的损害是否应该承担民事责任?为什么?
(2)张某是否侵害了于某的名誉权?为什么?
(3)于某的损害应由谁承担民事责任?为什么?
参考答案
一、选择题
1.D 2.B 3.A 4.C 5.D 6.D 7.D 8.A 9.D
10.A 11.D 12.D 13.B 14.B 15.B 16.D 17.A 18.B
19.B 20.D 21.B 22.A 23.A 24.C 25.D 26.B 27.C
28.D 29.C 30.B 31.B 32.A 33.A 34.C 35.D
二、简答题
36.答案要点:
(1)留置权是指依照合同的约定占有债务人财产的债权人,于债务人逾期不履行债务时,可以扣留其占有的财产,并以其担保债权得以实现的权利。
(2)留置权的成立条件是:
第一,一方按照合同已经占有了对方的财产。
第二,对方没有依约给付应付的款项。
第三,对方没有履行给付义务超过了约定期限。
37.答案要点:
(1)代理是指代理人在代理的授权范围之内,以被代理人的名义实施的民事法律行为,其后果由被代理人承担的一种民事法律制度。
(2)代理的法律特征:
第一,代理人须在代理的权限范围内实施民事法律行为。
第二,代理人以被代理人的名义来实施民事法律行为。
第三,代理人所实施的民事法律行为的后果要由被代理人承担。
38.答案要点:
(1)格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
(2)合同法对格式条款规制的主要内容有:
第一,提供格式合同的一方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务。
第二,提供格式合同的一方应采取合理的方式提请对方注意免除和限制其责任的条款,按照对方的要求就该条款做出说明。
第三,违反合同法有关合同生效要件的格式条款,或提供条款的一方通过格式条款免除自己的责任、加重对方的责任、排除对方主要权利的格式条款均无效。
第四,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常的理解予以解释;对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释;格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
三、论述题
39.答案要点:
(1)违约责任的概念
所谓违约责任,是指当事人违反合同义务依法应承担的民事法律后果。
(2)违约责任的法律特征
①违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为前提。
②违约责任具有相对性。违约责任只能在合同关系的当事人之间发生,合同关系以外的人不承担违约责任,合同当事人也不对合同关系以外的人承担违约责任。
③违约责任主要具有补偿性。违约责任旨在弥补因违约行为造成的损害后果,从而使双方的利益状况达到平衡。
④违约责任具有一定的任意性。违约责任可以由当事人约定,即当事人可以在法律规定的范围内,对违约责任事先作出安排。
⑤违约责任是民事责任中的一种。违约责任不仅是合同法的核心内容,也是我国民事责任制度的组成部分。
(3)违约责任的成立要件
①必须有违约行为。违约行为包括预期违约和实际违约。
②不存在法定或约定的免责事由。法定免责事由主要是指不可抗力,约定免责事由主要是指免责条款。
上述两个要件是违约责任的一般成立要件。有些具体的违约责任,如损害赔偿责任,除须具备上述两个要件外,还要具有损害事实等特殊要件。
(4)违约责任的方式
违约责任的方式主要包括:
①继续履行,是指在一方违反合同时,另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。
②损害赔偿,是指一方因违反合同义务致使对方受到损害时,应赔偿受害方所受的损失。
③违约金,是指一方违约时依约定或法律规定,向对方支付的一定数额的金钱。
④定金,是指合同当事人约定的,为确保合同的履行,由一方当事人预先给付另一方的一定款项。
四、案例分析题
40.答案要点:
(1)甲、乙间的合同没有解除。虽然不可抗力是法定的免责条款,但甲、乙之间既没有解除合同的协议,也不符合法定的解除合同的情形,故该合同没有解除。
(2)甲厂应承担赔偿责任。根据合同法规定,洪水暴发属于不可抗力,故因洪水引起的交通中断所造成的履行不能带来的损失,甲方不承担赔偿责任。但不可抗力事故发生后,甲方负有通知的义务,由于其未尽通知义务而造成的损失,则要承担赔偿责任。
(3)乙商店拒绝收货构成违约。虽然甲厂未按期交货,但并未致使乙商店不能实现合同目的,故即使甲厂在合同约定的履行期届满后才履行,原则上也不允许乙商店立即解除合同。因此,乙商店拒绝收货构成违约。
(4)洗衣粉灭失的风险应由乙商店负担。因为甲厂依约定将货运到B地火车站即算交付,同时根据合同法规定,出卖人按照约定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担,故洗衣粉灭失的风险应由乙商店负担。
41.答案要点:
(1)田某对于某的损害不应该承担民事责任。根据侵权责任法规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。本案中,田某的行为是履行职务且事先请示过领导,故应由报社承担责任,田某本人不承担民事责任。
(2)张某侵害了于某的名誉权。因为张某捏造虚假事实,并有意扩散给媒体,损害了于某的名誉权,符合侵害名誉权的构成要件,故张某侵害了于某的名誉权。
(3)于某的损害应由报社与张某承担连带责任。根据侵权责任法规定,张某捏造虚假事实与报社的失实报道构成了共同侵权。因此,报社与张某应对于某承担连带责任。
民法学试题
一、民法的概念及其调整的对象
民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国《民法通则》第2条从民法的对象和任务的角度,给我国民法下了一个定义:“我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和”。
民法调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系。
二、民事法律关系的概念及其构成要素
民事法律关系即民法规定的人与人之间的关系,是有民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。从司法角度观察,只有平等主体之间具有可诉性的社会关系,才是民事法律关系。
民事法律关系包括主体、内容和客体三个要素。
1、民事法律关系的主体,简称民事主体,是指参加民事法律关系的人。在我国,民事主体包括自然人、法人、其他组织和国家等。
2、民事法律关系的内容,主要包括民事主体所享有的权利、可以行使的权力、负担的义务以及受到的其他法律拘 束等,其中民事权力和民事义务是民事法律关系的核心要素。
3、民事法律关系的客体,是指民事权力和民事义务所指向的对象,主要有五类,即物、行为、智力成果以及商业标志、人身利益和权利。其中,物主要是物权法律关系的客体,例如所有权、用益物权法律关系的客体一般仅限于物;担保物权法律关系的客体一般也是物,但不限于物,还包括权利,如国有土地使用权抵押、权利质押等;债权法律关系的客体是行为;人身权法律关系的客体是人身利益;知识产权法律关系的客体是智力成果以及商业标志等。
三、民事法律事实
民事法律事实是指民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事上的权利、义务关系,而只是表明民事主体享有权利和承担义务的可能性。法律可以根据需要,规定一些事实条件,在发生这些事实时,就使民事法律关系产生、变更和消灭。这些由法律规定的,能够产生一定法律后果的事实,就是法律事实。
法律事实出现时,产生如下法律后果:
第一,引起民事法律关系的产生。只有通过法律事实,才能使民事法律所规定的权利义务,转化为当事人实际享有 的权利和承担的义务。
第二,引起民事法律关系的变更。因法律事实的出现而导致民事法律关系的变更通常包括:主体变更(权利主体或义务主体发生变化);内容变更(主体享有的民事权利和承担的民事义务在范围和性质上发生变化);客体变更(客体发生变化)。
第三,引起民事法律关系消灭,使主体之间的权利义务不再存在。
根据是否与当事人的意志有关,法律事实可以分为事件和行为两大类。事件是指与当事人的意志无关,能够引起民事法律后果的客观现象。行为是指当事人的有意识的活动。
四、自然人的民事权利能力和民事行为能力
自然人的民事权利能力是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系,取得民事权利、承担民事义务的法律依据,也是自然人享有民事主体资格的标志。
自然人的民事权利能力具有以下特征:
1、普遍性与平等性。由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件,而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提,所以民事权利能力就是自然人的生存资格。我国民法上,自然人都平等地拥有民事主体资格,都平等地享 有法律上所规定的民事权利能力,不受民族、种族、性别、年龄、职业、职务、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的限制。除非法律有特别规定,并经法定程序,任何自然人的民事权能力不受限制和剥夺。民事权利能力的平等,是机会的平等,它赋予了自然人同样的参与民事活动的机会,并不谋求结果的平等。
2、不可转让性。民事权利能力是自然人生存和发展的必要条件,转让民事权利能力,无异于抛弃自己的生存权,因此,民事权利能力不可转让,当事人自愿转让、抛弃的,法律不承认其效力。
自然人民事权利能力的开始:《民法通则》第九条规定:“公民自出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”可见,自然人的民事权利能力始于出生。
自然人民事权利能力的终止。自然人的民事权利能力终于死亡
自然人的民事行为能力是指自然人能够独立通过意思表示,进行民事行为的能力。
自然人有民事行为能力,一方面要达到一定的年龄,从而具备一定的社会活动经验;另一方面要有正常的精神状态,能够理智地进行民事活动。我国现行民事立法就是以自然人的年龄和精神健康状况作为确定自然人民事行为能力 状况的依据。具备民事行为能力者,通常在事实上就有相应的正确识别事物、判断事物的能力,即有相应的意思能力。
自然人的民事行为能力和民事权利能力都是由法律规定的,非依法律不得限制和剥夺。但两者是有区别的。第一,民事权利能力是每一自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。民事行为能力则并非每个自然人都能够具备。第二,民事权利能力通常始于出生,止于死亡。民事行为能力通常以达到一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提。虽然民事行为能力与民事权利能力是两个不同的法律概念,但两者又是密切相关的,自然人具有民事权利能力,是具有民事行为能力的前提。
民法通则根据我国自然人的具体情况,按照年龄阶段的不同和理智是否正常,将自然人的民事行为能力划分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。
五、宣告失踪和宣告死亡的法律规定
宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。它是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实,结束失踪人财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态,从而维护自然人的合法权益和社会经济秩序稳定的重要制度。 我国依据《民法通则》第20条规定,宣告自然人失踪须具备以下条件:
1、须有自然人下落不明满2年的事实。所谓下落不明,是指自然人离开最后居住地后没有音讯的状况。依据《民法通则》司法解释第28条,下落不明的起算时间,从公民音讯消失之次日起算。
2、须由利害关系人向人民法院提出申请。这里所谓利害关系人,依据《民法通则》司法解释第24条,包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人,如自然人的债权人和债务人。宣告失踪须有利害关系人提出申请,人民法院才能进行宣告,没有利害关系人的申请,人民法院不能主动宣告某自然人为失踪人。依据《民事诉讼法》第166条第2款的规定,利害关系人的申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关后者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
3、须由人民法院依照法定程序宣告。宣告失踪只能由人民法院作出裁决,其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定,人民法院接到宣告失踪的申请后,应对下落不明的自然人发出公告,公告期为3个月。公告期届满,人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认,作出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。 自然人被宣告失踪后,其民事主体资格仍然存在,因而不发生继承,也不改变与其人身有关的民事法律关系。宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。根据《民法通则》第21条规定,失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,人民法院应从有利于保护失踪人及其利害关系人的合法权益、有利于财产的管理出发,为失踪人指定财产代管人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的,监护人即为财产代管人。失踪人的财产代管人以无力履行代管职责为由,申请变更代管人的,人民法院比照特别程序进行审理。
失踪宣告的撤销:《民法通则》第22条规定:“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”失踪宣告已经撤销,代管人的代管权随之终止,应当将其代管的财产及其收益交还给被宣告撤销失踪的人,并将代管理期间对其财产管理和处臵的详细情况告知该人。
宣告死亡是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其死亡的法律制度。它是人民法院以判决的方式推定自然人死亡。
在我国,宣告自然人死亡须具备以下条件:
1、自然人下落不明须达到法定的期间。一般情况下, 自然人离开住所下落不明满4年的;或因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的,利害关系人可以申请宣告他死亡。战争期间下落不明的,申请宣告死亡的失踪期间适用4年的规定。下落不明的起算时间,从自然人音讯消失之次日起算。
2、须有利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有民事权利义务关系的人,如债权人、债务人、人寿保险合同的受益人。只有利害关系人提出宣告死亡的申请,人民法院才能依法作出死亡宣告。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序,自然人下落不明,符合申请宣告死亡的条件,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡,但利害关系人只申请宣告失踪的,应当宣告失踪,同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡,则应当宣告死亡。
3、须由人民法院进行宣告。宣告死亡的案件只能由人民法院审理,其他任何单位和个人无权宣告自然人死亡。人民法院受理宣告死亡的案件后,须发出寻找失踪人的公告,宣告死亡的公告期间为1年,因意外事故下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,宣告死亡的公告期间为3个月。公告期间届满仍不能确定失踪人尚生存的,人民法院才能依法对其作出死亡宣告。人民法院判决宣告公民失踪 后,利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡,从失踪的次日起满4年的,人民法院应当受理,宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明,审理中仍应依照《民事诉讼法》第168条的规定进行公告。人民法院发出寻找失踪人的公告期间,不包括在被宣告死亡的自然人下落不明所须达到的法定期间之内。
在我国,人民法院宣告判决中确定的失踪人的死亡日期,视为失踪人死亡的日期,判决中没有确定其死亡日期的,则以判决生效的日期为失踪人死亡的日期。
申请宣告死亡的利害关系人的顺序,《民法通则》司法解释第25条确认,申请宣告死亡的利害关系人的顺序:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他有民事权利义务关系的人。
宣告死亡的法律后果:被宣告死亡的自然人与他人之间现存的各种民事法律关系,在法律没有特别规定时,归于消灭。自然人被宣告死亡会产生于生理死亡同样的法律后果。
死亡宣告的撤销:失踪人被宣告死亡只是法律上的推定死亡,当被宣告死亡的人重新出现,或者有人确知他没有死亡时,经本人或利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的自然人或组织,应当返还原物,原物不存在的,给予适当补偿。
六、法人的概念及其成立的要件
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这种组织既可以是人的结合团体,也可以使依特殊目的所组织的财产。
与自然人以及其他组织相比较,法人的基本法律特征可以归纳为以下四点:第一,法人是依法成立的一种社会组织。第二,法人拥有独立的财产或者经费。第三,法人独立承担民事责任。第四,法人能够以自己的名义参加民事活动。
法人的成立通常须具备以下条件:
1、依法成立。依法成立是指作为设立中法人的社会组织,其成立必须合法,其设立目的和宗旨要符合国家利益和社会公共利益的要求,它的组织机构、设立方式等要符合法律的要求。
2、有必要的财产和经费或必要的经费来源。拥有必要的财产和经费或有必要的经费来源,对于法人来讲及其重要,是其享有民事权利和承担民事义务的物质基础,也是其得意独立承担民事责任的财产保障。其中必要财产,主要是对于设立企业法人的要求;必要经费或必要的经费来源,主要是对于设立机关、事业单位、社会团体法人的要求。
3、有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称在形式上可以将特定的法人与其他法人区别开来,也可以将法人与其成员区别开来,从而表现法人的独立人格。法人必须具 备一定的组织机构,如权力机关、执行机关和监督机关等,这是实现法人团体意志,独立享有民事权利和承担民事义务的组织保证。法人要从事生产经营活动,就必须有自己固定的场所,在法律上明确法人的场所,对于法人业务活动的开展,债务的履行,国家有关部门对法人的监督和管理,都有重要的意义。
4、满足法律规定的其他条件。我国《公司法》第11条规定,设立公司必须依照公司法制定公司章程。《社会团体登记管理条例》第11条规定,申请成立社会团体,应当向登记管理机关提交社会团体的章程草案。
符合以上条件,进入设立程序,符合法人设立的相应原则,即可成为法人。
七、民事行为的概念及其分类
民事行为,属于表示行为的一种,是指以意思表示为核心要素的表示行为。在其他国家和地区的民法上,并无“民事行为”这一概念。与“民事行为”概念相当的是“法律行为”或“民事法律行为”。民事行为这一概念是我国《民法通则》的创造,在《民法通则》中,民事法律行为仅是民事行为的一种,是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。除民事法律行为外,尚有其他效力类型的民事行为,如可撤销的民事行为、效力未定的民 事行为等。
民事行为的分类:
1、以民事行为的成立所需意思表示的数量为标准,可以把民事行为区分为单方民事行为和多方民事行为。单方民事行为又称一方行为、单独行为,是指根据一项意思表示就可成立的民事行为。多方民事行为是指通常需要两项以上意思表示才可成立的民事行为,包括双方民事行为、共同行为和决议。
2、以民事行为是否应当或者必须依据法律或行政法规采用特定的形式,可以把民事行为区分为要式行为和不要式行为。要式行为指以法律或行政法规的规定,应当或者必须采用特定形式的民事行为。不要式行为,指法律或行政法规对其形式并无特别要求的民事行为。
3、以民事行为之间的相互依从关系为标准,可以把民事行为区分为主民事行为和从民事行为。主民事行为,指不需要有其他民事行为的存在就可以独立成立的民事行为。从民事行为,指从属于其他民事行为而存在的民事行为。从民事行为的成立和效力取决于主民事行为。
4、以民事行为是否有独立的实质内容为标准,可以把民事行为区分为独立的民事行为和辅助的民事行为。独立的民事行为指借助行为人自己的意思表示即可发生效力的民事行为。有完全民事行为能力的民事主体所为的民事行为, 皆为独立的民事行为。辅助的民事行为,指辅助他人的民事行为使之确定发生效力的民事行为。独立的民事行为有自身独立的实质内容,辅助的民事行为则没有自身独立的实质内容,因此有关民事行为内容的生效条件,通常仅适用于独立的民事行为以及被辅助的民事行为。
5、根据民事行为效力的发生是在行为人生前还是死后,可以把民事行为区分为生前行为和死因行为。生前行为,是在行为人生前发生效力的民事行为。死因行为,是以行为人的死亡为生效要件的民事行为。
6、以法律行为的内容为标准,可以将法律行为区分为负担行为与处分行为。负担行为是指使一个人相对于另一个人(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务,及产生某种债务关系,因此负担行为又称债权行为。处分行为指以引起现存权利的直接变动为目的的法律行为。
7、在财产给予行为中,以法律行为与其原因的关系为标准,可以把法律行为区分为有因行为和无因行为。有因行为是指进行财产给予的原因属于该法律行为组成部分,及法律行为与进行财产给予的原因在法律上相互结合,不可分离。无因行为,指法律行为不存在进行财产给予的原因或者法律行为与进行财产给予的原因可以分离
八、民事行为的生效要件
所谓民事行为生效,是指已经成立的民事行为产生当事人预期的法律效力。这里所说的法律效力,并不是指民事行为能够像法律那样产生拘束力,而只是强调民事行为对特定当事人具有的拘束力。民事行为之所以能够具有法律拘束力,是民事行为符合法律价值取向的结果,即被法律评价为合法的民事行为才能够产生当事人预期的法律效果。可见,民事行为的效力本身介入了国家意志,如果民事行为不符合国家意志,该民事行为即不得生效。我国《民法通则》第54条规定,民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。《合同法》第8条第1款规定,依法成立的合同,对当事人具有法律拘束力。
民事行为的一般生效要件:
1、行为人具有相应的行为能力。即主体合格原则,当事人应当具有相应的民事行为能力。
2、当事人的意思表示真实。意思表示真实,包括两方面的含义:一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态;二是指当事人是在意志自由的前提下,进行意思表示的状态。
3、不违反法律或行政法规。民事行为欲生效,即不得违反法律或行政法规。作为民事行为的生效要件,所谓不违反法律或行政法规,并非指民事行为必须符合法律或行政法 规的所有规定,而是指民事行为不存在违反与其效力相关的法律或行政法规的规定,主要指禁止性规定。
民事行为的特别生效条件:一般情况下,民事行为具备一般生效条件即产生法律效力。但在特殊情况下,基于法律、行政法规的规定或者基于当事人的约定,民事行为除具备一般生效条件外,还须具备特别生效条件,才能产生完全的法律效力。
九、民事行为的形式(口头书面)
意思表示的形式,即表示行为的方式,通常也是民事行为的形式,主要有如下种类:
1、口头形式:指以对话的形式所进行的意思表示。,口头形式属于以明示的、直接的方式进行意思表示。口头形式的民事行为,是不要式的民事行为,具有简便迅速的优点,但同时由于缺乏客观记载,一旦发生纠纷,日后难以取证,因此大多适用于即时清结或标的数额小的交易。
2、书面形式。指用书面文字形式所进行的意思表示。书面形式也属于以明示的、直接的方式进行意思表示。书面形式可促使当事人深思熟虑后才实施法律行为,使权利义务关系明确化,并可保存证据,有助于预防和处理争议。书面形式是要式民事行为的一种形式,是否采用,由法律或行政法规规定。主要适用于履行期限较长、交易规则复杂、标的 数额较大的交易行为。
3、推定形式。指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部,使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契,推知当事人已作某种意思表示,从而使民事行为成立。推定形式又被称为默示的或间接的意思表示。例如租期届满后,承租人继续缴纳房租,出租人接受,可以推知当事人双方做出了延长租期的法律行为。
4、沉默方式。指既无语言表示又无行为表示的消极行为,在法律有特别规定的情况下,以拟制的方式,视为当事人的沉默已构成意思表示,由此使民事行为成立。这种沉默方式又被称为“带表示的沉默”或“规范化的沉默”。通常情况下,内部意思之外部表达须借助于积极的表示行为,沉默不是表示行为,因此,沉默不是意思表示,不能成立民事行为。只有在法律有特别规定时,当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义,并产生成立民事行为的效果。在例外的情形下,意思表示可以基于当事人的约定采用沉默方式。
十、无效民事行为的概念及其种类
绝对无效的民事行为,是指已经成立的民事行为,严重欠缺民事行为的生效条件,因而自始、绝对、确定、当然永久不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。 无效民事行为的种类:
1、无民事行为能力人进行的民事行为以及限制民事行为能力人进行的依法不能独立实施的单方民事行为
2、违反法律、行政法规禁止性规范的民事行为。所谓禁止性规范,首先是指效力性的禁止性规范。
3、损害国家利益的民事行为。是指损害国家在整体上具有的政治、经济、安全利益的民事行为,具体包括:
(1)一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下为民事行为,损害了国家利益。
(2)恶意串通损害国家利益的民事行为。 (3)民事行为违反国家指令性计划
4、损害社会公共利益的民事行为。 (1)恶意串通,损害社会公共利益 (2)损害社会公共利益的其他情形
十一、可撤销民事行为的概念及其种类
可撤销的民事行为,是指民事行为虽已成立并生效,但因意思表示不真实,可以因行为人撤销权的行使,使其自始不发生效力的民事行为。可撤销的民事行为在被撤销前,已发生效力,明显不同于绝对无效的民事行为。
可撤销的民事行为的种类:
1、存在重大误解的民事行为。所谓重大误解,要求行 为人是对民事行为的重要事项,如对标的物的品种、质量、规格、数量等存在错误认识或未认识到自己的错误,从而严重背离了自己的真实意愿。
2、民事行为成立时显失公平。指出于非自愿的原因,实施民事行为的结果对一方当事人过分有利,对他方当事人过分不利。
3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方当事人在违背真实意思的情况下为民事行为。行为人实施欺诈、胁迫行为或者乘人之危,致使对方违背真实意思为民事行为,属于意思表示不自由,民事行为的效力因此受到影响,为可撤销的民事行为。
十二、无效民事行为和被撤销民事行为的法律后果 自始无效,行为成立时无效。 后果:没有履行的不得履行;
正在履行的停止履行; 已经履行的恢复原状:
一是返还财产:一方或双方返还财产
二是赔偿损失:谁有过错谁赔偿,双方都有过错,按各自过错大小承担责任
三是无效行为损害国家和社会公共利益的,收缴归国家所有 被确认无效、被撤销或确定不发生效力的民事行为尽管不能实现行为人预期的法律效果,但并非不发生任何法律效果。被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力的民事行为发生如下法律后果:
1、返还财产。民事行为自成立至被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力期间,当事人可能已根据该民事行为取得了对方的财产。民事行为被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力后,当事人取得财产的法律根据已丧失,原物仍存在的,交付财产的一方可行使所有物返还请求权,请求受领财产的一方返还财产。原物不存在的,交付财产的一方可主张不当得利返还请求权,要求对方返还不当得利。只有一方交付财产的,作单方返还;双方皆交付了财产的,作双方返还。
2、赔偿损失。依据《民法通则》第61条第1款以及《合同法》第58条的规定,民事行为被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力,如系由一方或双方的过错造成,皆发生赔偿损失问题,要由有过错的一方向无过错的一方赔偿因民事行为被确认无效、被撤销或确定不发生效力所发生的损失。在双方皆有过错的情况下,各自承担相应的责任。
就民事行为被撤销时赔偿损失的范围,应区分类型予以认定:民事行为被撤销是由于当事人一方存在重大误解的,该方当事人承担损害赔偿责任的数额不应超过民事行为有 效时对方当事人可以获得的利益数额。民事行为被撤销是由于当事人一方采用欺诈、胁迫手段或者乘人之危的,该方当事人承担损害赔偿责任的数额不受民事行为有效时对方当事人可以获得的利益数额的限制。
3、其他法律后果。依据《民法通则》第61条第2款以及《合同法》第59条的规定,在当事人双方恶意串通,事实民事行为损害国家、集体、第三人利益时,追缴双方所取得的财产,收归国家、集体所有或返还给第三人。依据《民法通则》司法解释第74条的规定,所谓“双方取得的财产”,应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产。
十三、效力待定行为的概念及其种类
效力待定的民事行为,又称效力未定的民事行为,是指民事行为虽已成立,但是否生效尚不确定,只有经由特定当事人的行为,才能确定生效或不生效的民事行为。
效力待定的民事行为的类型:
1、限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的多方民事行为。
限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为;可以进行纯获法律上利益的民事行为;可以征得其法定代理人的同意进行其他类型的民事行为。这些民事行为都属于限制民事行为能力人依法可独立实 施的民事行为,民事行为的效力不因自然人为限制民事行为能力人而受影响。但依据《民法通则》第58条第2向以及《合同法》第47条第1款的规定,限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的单方民事行为绝对无效;限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的多方民事行为,尤其是合同行为,属于效力未定的民事行为。
此类效力未定的民事行为,其效力得经由如下途径最终确定:(1)法定代理人即时追认的,民事行为确定有效。法定代理人未及时追认的,民事行为确定不发生效力。
(2)善意相对人在法定代理人追认前行使撤销权,撤销其生效意思表示的,民事行为确定不发生效力。
2、无权处分行为:指当事人在对财产(包括物和权利)没有处分权能的情况下,实施了以引起财产权利变动为目的的民事行为。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。所谓经权利人追认,是指有处分权人追认无处分权人进行的处分行为。所谓无处分权人订立合同后取得处分权,是指无处分权人处分权的欠缺在订立合同后由于其他途径得到弥补,如有处分权人将财产转让给无处分权人等。如果权利人未进行追认且无处分权人在订立合同后也未能取得处分权的,民事行为确定不发生效力。
3、无权代理行为。无权代理行为即行为人没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后,以代理人的身份所进行的 民事行为。无权代理行为包括广义的无权代理行为和狭义的无权代理行为。广义的无权代理行为包括表见代理和狭义的无权代理。这里仅讨论狭义的无权代理。依据《民法通则》第66条第1款以及《合同法》第48条第1款的规定,狭义的无权代理行为属于效力待定的民事行为,其效力得经由如下途径最终确定:
(1)被代理人及时追认的,民事行为确定有效。被代理人未及时追认的,民事行为确定不发生效力。
(2)善意相对人在被代理人追认前行使撤销权,撤销其生效意思表示的,民事行为确定不发生效力。所谓善意相对人,指不知道也不应该知道对方为无权代理人,又不能举证证明其有理由相信对方有代理权的相对人
4、无权代表行为。无权代表行为是指法人的法定代表人或者其他组织的负责人超越代表权限进行的民事行为。所谓超越代表权限进行的民事行为,包括法人的法定代表人或其他组织的负责人未经法人或其他组织授权,超越法人或其他组织章程中规定的经营范围进行的民事行为;也包括他们超越法人或其他组织通过章程或决议对其代表权设定的其他限制进行的民事行为。
法人或其他组织事后通过决议对无权代表行为进行追认的,民事行为确定有效。为保护善意相对人的利益,依据《合同法》第50条的规定,相对人不知道也不应该知道法 定代表人、负责人是超越代表权限进行民事行为的,即相对人为善意的,该无权代表行为有效。
十四、诉讼时效的概念及诉讼时效期间的种类 诉讼时效制度,又称消灭时效制度,是指权利人不行时权利经过法定期间,即发生权利功效减损法律效果的制度。
诉讼时效期间的种类:
1、普通诉讼时效期间。指由民事基本法统一规定的,普遍适用于各种民事法律关系的时效期间。除法律另有特别规定外,所有的民事法律关系皆适用普通诉讼时效期间,《民法通则》第135条规定了普通诉讼时效期间为2年。
2、特别诉讼时效期间。指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效的时效期间。特别诉讼时效期间通常短于普通诉讼时效期间,是因为它处理的民事法律关系对确定性的要求较强,必须在更短的期间内确定化。特别诉讼时效期间不具有普遍性,只适用于特殊的民事法律关系。
《民法通则》第136条规定了下列民事法律关系的特别诉讼时效期间为1年。
(1)身体受到伤害要求赔偿的; (2)出售质量不合格的商品未声明的; (3)延付或拒付租金的; (4)寄存财物被丢失或损毁的
我国《海商法》第257条规定,就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为1年。第260条规定,有关海上拖航合同的请求权,时效期间为1年。第263条规定,有关共同海损分摊的请求权,时效期间为1年。第265条规定,有关船舶发生油污损害的请求权,时效期间为3年。另外,《合同法》第129条规定,因国际货物买卖合同和技术进出口合同发生纠纷,要求保护权利的诉讼时效期间为4年。
十五、诉讼时效中止、中断的异同
诉讼时效期间的中止,又称诉讼时效期间不完成,指在诉讼时效期间进行中,因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间,待阻碍时效期间进行的法定事由消除后,继续进行诉讼时效期间的计算。诉讼时效期间可以中止的时间,为诉讼时效期间的最后6个月。诉讼时效期间中止后,中止的期间不计入时效期间内,待中止事由消除后,时效期间继续进行,与中止前已经过的时效期间合并计入总的时效期间。
诉讼时效期间中断,指在诉讼时效进行期间,因发生一定的法定事由,使已经经过的时效期间统归无效,待时效期间中断的事由消除后,诉讼时效期间重新计算。
中断的法定事由:(1)提起诉讼;(2)权利人主张权利; (3)义务人认诺。
诉讼时效期间中止与中断的区别:
1、发生的事由不同。中止的法定事由出自当事人的主观意志所不能决定的事实,中断的法定事由为当事人的主观意志所能左右的事实。
2、发生的时间不同。中止只能发生在时效期间届满前的最后6个月内;中断可发生于时效期间内的任何时间。
3、法律效果不同。中止的法律效果为不讲中止事由发生的时间计入时效期间,中止事由发生前后经过的时效期间合并计算为总的时效期间;而中断的法律效果为于中断事由发生后,已经经过的时效期间全部作废,重新开始计算时效期间。
诉讼时效期间中止与中断的相同:都是在时效,都会引起法律后果,都适用普通和特殊诉讼时效。
十六、诉讼时效期间与除斥期间的异同
诉讼时效期间即权利人不行使权利发生权利功效减损的法律效果需经过的法定期间。
所谓除斥期间,也成不变期间,是法律规定的某种权利的存续期间。除斥期间届满后,权利归于消灭。
除斥期间和诉讼时效期间都是对权利行使的一种时间限制,都具有督促权利人及时行使权利、保持社会关系稳定 的作用,并且诉讼时效期间与除斥期间的期间届满都会引起民事法律关系的变动。但两者存在如下区别:
1、适用对象不同。诉讼时效期间主要适用于请求权;除斥期间主要适用于形成权。
2、起算点不同。诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时起算。如《民法通则》第137条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算;除斥期间通常自权利成立之时起算。例外情况下,也可从权利能行使之时起算。如《合同法》第55条第1项规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权,撤销权消灭。
3、期间能否变化不同。诉讼时效期间是可变期间,可以中止、中断、延长;除斥期间为不变期间,不能中止、中断或延长。
4、期间届满导致的法律效果不同。诉讼时效期间届满并不使没有得到及时行使的权利本身消灭,而只是导致权利效力减损;除斥期间届满使权利本身消灭。
5、义务人能否放弃期间利益不同。诉讼时效期间届满,允许义务人抛弃其获得的时效利益;除斥期间届满权利消灭,不存在抛弃相应利益的问题。
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2009年基层政法干警招录考试模拟试题:民法学模拟题
一、选择题:在每小题给出的四个选项中,只有一项是符合题目要求的,把所选项前的字母填在题后的括号内。
1、广义的民法是指(
)
A.民法典
B.商法典之外的民法典、民事法律法规
C.私法
D.民法通则
2、甲擅自处分乙之财产给丙,嗣后,甲概括继承乙之财产则甲与丙之处分行为有效。这是根据对《合同法》51条进行的(
)
A.扩张解释
B.目的性扩张
C.文义解释
D.类推适用
3、股东权是(
)
A.财产权
B.支配权
C.身份权
D.社员权
4、自助行为(
)
A.只有权利人可为之
B.第三人亦得为之
C.不限于保护请求权
D.一切权利皆可以之求助
5、农村承包经营户是(
) 华图网校论坛
A.国有经济组成部分
B.个体经济单位
C.必须以承包合同为基础
D.须依法核准登记
6、高等学校招收自费学生有偿提供教学服务,故学校是(
)
A.营利法人
B.社团法人
C.企业法人
D.公益法人
7、甲受诈欺与乙订立买卖合同,该合同原则上(
)
A.无效
B.可撤销
C.效力待定
D.可追认
8、甲对乙为要约,下列哪种情况该要约可以撤销?(
)
A.要约到达乙之前
B.要约人确定了承诺期限
C.乙对甲发出承诺之前
D.乙善意地信赖甲的要约是不可撤销的且为履行作好了准备
9、甲与乙订立空调购销预约,甲支付5万元并约定,甲若半年内不与乙签订正式的购销合同,甲即丧失5万元。反之,若乙半年内不与甲签订正式购销合同,则应向甲双倍返还5万元。此时,甲所支付的5万元是(
)
A.证约定金
B.预付款
C.违约定金
D.解的定金 华图网校论坛
10、甲与乙约定,由丙为乙刻制一枚藏书章。后乙与平交恶,未为乙刻制印章。那么甲对乙(
)
A.承担赔偿责任
B.承担履行责任
C.不承担责任
D.与丙承担连带责任
11、甲是债务人,乙是债权人,而受甲之委托为甲提供抵押物担保债权的清偿。若丁与乙协议,由了承担甲的债务,此时乙丙所设定的抵押权(
)
A.仍担保乙债权的清偿
B.不再担保乙债权的清偿
C.除非丙有承认的表示以外,不再担保乙债权的清偿
D.不因丁承担甲之债务而消灭
12、甲与花店约定,于其友6月1日生日时,由花店将99、朵玫瑰送至乙处。花店由于雇员的疏忽,于6月3日才履行合同,甲乙拒收并且拒付价款。此际(
)
A.甲因没有催告,不得拒收
B.花店迟延履行使合同目的不能实现,故甲可以拒收
C.花店本身无过错,故花店未违约,甲不得拒收
D.甲未给花店合理期限,放不得解除合同 华图网校论坛
13、下列物品中,不属于不动产的是(
)
A.土地
B.伐倒的树本
C.田中的禾苗
D.房屋的地板
14、甲为乙之金钱债务人,债务履行期为6月1日。甲为丙之票据债权人,债权清偿期为5月25日,甲以票据债权与乙设定权利质押,则于5月27日时(
)
A.乙不得将票据兑现
B.乙可以将票据兑现,并且以之提前清偿对甲的债权
C.乙可以将票据兑现,并须与甲协议以之提前清偿对甲的债权
D.乙须以甲协议方得将票据兑现
15、下列属于抵押权成立要件之一的是(
)
A.须债权人合法占有债务人的财产
B.债权的发生须与该财产有牵连关系
C.债权已届清偿期
D.债权人须与抵押人订立抵押合同
16、债务人向债权人给付定金作为金钱债权的担保,除双方有特约的外(
)
A.债务人履行债务时,债权人既可以用定金扶抵价款,也可以将其返还债务人 华图网校论坛
B.债务人回行债务时债权人必须将定金返还债务人
C.债务人回行债务时,债权人必须将其析报价款
D.债务人履行债务时,债务人只能要求返还定金
17、一般保证人承担保证责任后(
)
A.不得向债务人追偿
B.任何情况下,都有权向债务人追偿
C.保证人出于赠与而作保证的,不得向债务人追偿
D.保证人出于赠与而作保证的,原债权人的债权不得移转于保证人
18、下列哪种情况下,必须在依法缴纳与土地出让金相当的款项后,抵押权人有优先受偿权?(
)
A.拍卖出让的国有土地使用权所得的价款
B.变卖出让的国有土地使用权所得的价款
C.变卖乡、村企业的厂房及其所占有的集体土地所得的价款
D.拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款
19、人身损害赔偿请求权的诉讼时效为(
) 华图网校论坛
A.半年
B.一年
C.二年
D.四年
20、可以依法转让自己的名称的是(
)
A.机关法人
B.事业单位法人
C.社会团体法人
D.个体工商户
21、下列哪种情况下构成侵害肖像权?(
)
A.为追求真实的艺术效果,未经公民同意,导演以记实手法将路人的特写镜头作为电影场景的一部分
B.为发泄心中不满,离婚的前夫将前妻的照片置于马桶下面
C.以营利为目的,擅自将他人的肖像装饰商店的橱窗
D.新闻记者将有影星参加的场面拍摄后,刊登于报刊
22、侵害注册商标专用权的,被侵权人可以请求侵权人将其在侵权期间因侵权所获得的利润转归自己。此种请求权在性质上是(
)
A.侵权损害赔偿请求权
B.准合同上的请求权
C.不当得利返还请求权
D.缔约过失责任
23、下列不得授予专利的是(
)
A.发明
B.实用新型
C.科学发现
D.外观设计
24、以著作权中的财产权设定质权的时候(
) 华图网校论坛
A.因著作权之取得无需登记,放设定质权亦无须登记
B.著作权虽无须登记,但其质权的设定却须登记
C.书面质押合同于订立时生效登记仅为对抗要件
D.只要有口头质押合同并向其管理部门办理出质登记即可
25、继承人不丧失继承权的清形是(
)
A.继承人虐待被继承人情节严重的但以后却有悔改表现的
B.继承人遗弃被继承人,如以后确有悔改表现,且被继承人生前予以宽恕的
C.故意杀害被继承人未遂,被继承人在其生前又表示宽恕的
D.伪造遗嘱情节严重,以后又有悔改表现的
26、被继承人被宣告死亡时,其继承从(
)
A.法院判决之日开始
B.不论判决书有无确定的日起均以法院宣判之日开始
C.以法院判决所确定的日期没有确定日期的要以宣判之日开始
D.法院发出寻找失踪人的公告期间届满之日开始 华图网校论坛
27、下列哪一个不是死因行为?(
)
A.遗嘱
B.遗赠抚养协议
C.遗赠
D.相互继承协议 28、1990年,李英与刘宏结婚,育有一子刘晓,1995年刘宏因病去世,此后李英一直在侍奉公婆。1996年李英与王强结婚,仍赡养公婆。1999年刘宏的父亲去世,留下其个人所有的私房一幢,该房屋应由(
)
A.李英与刘晓各得一半
B.刘晓与刘宏之母各得二分之一
C.李英、刘晓及刘宏母各三分之一
D.李英、工强与刘晓各三分之一
29、甲企业与乙经纪公司签约,取得丙影星的肖像所有权。甲企业随之将同的肖像用在了自已产品的外包装上,实际上乙经纪公司并未得到丙影星的授权。此时,丙若要求甲企业停止侵害(
)
A.丙须证明甲有故意
B.丙领证明甲有过失
C.丙须证明自己有损失
D.丙须证明甲无权使用
30、教唆无民事行为能力人实施侵权行为的人,为(
)
A.侵权行为人应当承担民事责任
B.共同侵权行为人,应当承担连带民事责任
C.共同侵权人,应当承担主要侵权责任
D.共同侵权行为人,应与无民事行为能力人的监护人分别承担相应的民事责任 华图网校论坛
二、判断题:把答案填在题后的括弧中正确的打(√),错误的打(×)。
31、合伙人投人的财产,由合伙人共有。(
)
32、企业法人对其法定代表人的各类民事行为承担民事责任。(
)
33、在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,其处分行为在性质上无效。第三人取得该财产的,应当返还给所有权人。(
)
34、按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产从其实际交付时起转移。(
)
35、违约的损害赔偿应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可取得的利益,但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因为违约可能造成的损失。(
)
37、公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。(
)
38、受托人以自己的名义在委托人授权的范围内与第三人所订立的合同,无论第三人在订立合同时是否知道受托人与委托人之间的代理关系该合同只能约束受托人。(
)
39、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物或悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,一律由建筑物的所有人或者管理人应当承担民事责任。(
)
40、遗嘱人在紧急情况下可以立口头遗嘱,但要有两个以上的见证人(
)
三、简答题:本大题共3个小题。
41、简述留置权的成立条件。 华图网校论坛
42、简述代理行为的法律特征。
43、简述我国《合同法》对格式条款的法律规制。
四、论述题。
44、试论民事责任。
五、案例题:本大题共2个小题。
45、A地的甲厂与B地的乙商店于1999年6月订立洗衣粉买卖合同,约定7月25日由甲厂在B地的火车站交货。7月14日由于洪水冲垮两地间的铁路,交通中断,A地与B地之间又无飞机通航,甲厂来将此情势通知己商店,乙商店亦未查询。8月IH交通恢复后,甲厂立即装运,8月9日运抵B地火车站,甲厂拥运人通知乙商店取货。乙商店拒不受领,在与甲厂押运人的谈判中,要求压低价格,甲厂不能接受。甲厂拥运人只好租用民房一间暂为保管,同时继续与乙商店交涉。8月15日,由于B地大雨,山洪暴发冲出民房,洗衣粉灭失三分之一,另外三分之二也因浸水而只能降价处理。
问:
(1)甲乙间的合同关系是否解除?为什么?
(2)甲厂未将交通中断的事实通知乙商店,若乙商店因此受有损害,甲厂是否应该负责赔偿?
(3)乙商店不受领是否构成违反买卖台同?为什么?
(4)甲厂因部分洗衣粉灭失以及降价而遭受的损失,可否要求乙商店予以赔偿?为什么? 华图网校论坛
46、某体育报社记者接到张某的电话,张某在电话中透露说:足球裁判于某在A队与B队的比赛过程中,偏向B队,吹“黑哨”。记者将该事实请示报社领导后,经与张某核实并经领导过目,在该报上刊登了“于某吹黑哨”的消息。于某见报后,将该报社告上了法庭,诉诸法律,为其恢复名誉。赔礼道歉并赔偿损失。经查明,报社的报道严重失实但报社声称:报社对涓息已尽了形式审查的注意义务,此次报道失实完全是
张某故意提供虚假事实所致,报社并无过错,故报社不应承担民事责任,原告应向张某请求赔偿。
问:
(1)某体育报社的报道是否构成了对于某的名誉损害?于某可否要求该报社停止侵害登报为其恢复名誉?
(2)若于某起诉张某,张某是否应承担民事责任?承担什么责任?为什么?
(3)报社与张某是否构成共同侵权?为什么?
2011年民法学试题及答案 2
一、单项选择题(每小题2分,共10分):
1、公民甲的户籍在上海,最近这两个月在北京培训学习。依照法律规定,( ) A. 上海与北京都是甲的住所 B. 上海与北京都不是甲的住所
C. 上海是甲的居所,北京是甲的住所 D. 上海是甲的住所,北京是甲的居所
2、出售质量不合格的商品未声明的( )。 A 诉讼时效期间为一年 B 诉讼时效期间为二年 C诉讼时效期间为三年 D诉讼时效期间为四年
3、公民离开住所下落不明,( ),利害关系人可以申请宣告其失踪。
A 满一年的B 满二年的 C 满四年的 D 满三年的
4、甲委托乙将一批香烟运往A市,途中乙患急症入院抢救,乙将香烟托付给司机丙看管,并请护士打电话将情况告诉甲。甲当即表示丙不可靠,不能将货物(香烟)托付给丙。但此时丙已开车上路,结果途中遇雨,部分香烟被淋湿报废,乙对此( )。
A 应负责赔偿 ,因为甲将香烟托付给他
B 应和甲共同承担损失
C损失没有责任,因为情况紧急,为保护甲的利益 D 应和丙共同承担损失
5、企业法人应当在( )经营范围内从事经营。 A 主管机关批准的 B 核准登记的 C 企业章程规定的 D 董事会讨论决定的
二、多项选择题(每小题有一个以上正确答案,多选、少选、漏选均不得分,每小题3分,共15分)
1、无权代理的表现形式有( )。 A.没有代理权而为的代理行为 B.超越代理权的行为 C.代理权终止后的行为 D.表见代理
2、民事法律关系的客体应为( )
A.物
B.行为
C.智力成果
D.人身利益
3、继受取得的根据主要包括:( )。
A.买卖合同
B.赠与合同
C.继承遗产
D.接受遗赠
4、我国法律规定限制民事行为能力人指( )。 A.10周岁以上的未成年人 B.18周岁以上的成年人
C.不能完全辨认自己行为的精神病人 D.不能辨认自己行为的精神病人
5、民事法律关系的要素包括( )。 A.主体
B.客体
C.意愿
D.内容
三、名词解释(每小题4分,共20分): 个人合伙
民事法律事实
时效
物权 委托代理
四、填空题(每空1分,共20分)
1、对共有财产的分割可以采取三种方式: 分割、 分割和 。
2、我国民法的调整对象是平等主体的 之间、 之间、 之间的财产关
系和 关系。
3、根据我国《民法通则》的规定,相邻各方修建房屋和其他建筑物,必须与邻居保持适
当的 ,不得妨碍邻居的 和 。
4、在我国,共同共有的基本形式有两种,即 和 。
5、法人终止时应对其 、 、 等进行清理,称为资产清理。
6、我们认为民事法律关系的客体主要为 、 、 及人身利益等。
7、根据法人国籍的不同,可将法人分为 法人和 法人。
五、简答题(每小题6分,共18分)
1、法人有哪些主要特征?
2、财产所有权有哪些特征?
3、监护人有哪些职责和权利?
六、案例分析(本题 17分)
张某、王某是好朋友,张某出资2万元,王某出资3万元,共同投资了一饭馆,由张某经营,利润按比例分享,亏损由双方按比例分担。后经营不善,王某提出散伙。饭馆现有资产5.5万元。
问:(1)若张某提出将王某应有的份额卖给自己,王某不愿意,后张某提出4万元买下王某的份额,王某则称宁可以3万元卖给他人,后王某以2.5万元卖给了李某,为此,张某诉至法院,要求确认王、李的买卖行为无效,王某应将份额出售给他,其主张是否成立?
(2)若饭馆散伙时欠债15.5万元,应如何分担?
单项选择题(每小题2分,共10分):
1、D
2、A
3、B
4、C
5、B 多项选择题(每小题有一个以上正确答案,多选、少选、漏选均不得分,每小题3分,共15分)
1、ABCD
2、、ABCD
3、ABCD
4、AC
5、ABD 名词解释(每小题4分,共20分):
个人合伙:是指两个以上公民由于共同的经济目的,自愿签订协议,共同出资和经营,共担盈亏和风险,对外负无限连带责任。 民事法律事实:是法律规定的能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。
时效:指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的法律制度。 物权:是法律所确认的主体对财产所依法享有的支配权利。 委托代理:是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。 填空题(每空1分,共20分)
1、实物 变价 作价补偿
2、公民 法人 公民与法人 人身
3、距离 通风 采光
4、夫妻共同财产 家庭共同财产
5、资产 债权 债务
6、物 行为 智力成果
7、本国 外国
问答题(每小题6分,共18分) 法人有以下主要特征:
法人是一种社会组织;(2分)
法人具有民事权利能力和民事行为能力;(2分) 法人依法独立享有民事权利,并承担民事义务和责任。法人的责任独立于创立人和其成员的责任。(2分) 财产所有权有以下特征:
具有内容上的完整性;(2分)
具有权利主体上的特定性;(1分) 具有相对义务人的不特定性;(1分) 具有强烈的排他性;(1分) 客体仅限于财物。(1分) 监护人有以下职责和权利:
保护被监护人的人身、财产和其他合法权益;(2分) 管理被监护人的财产;(1分)
代理被监护人参加各项民事活动;(1分) 教育和照顾被监护人;(1分)
对被监护人造成的损害承担赔偿责任。(1分)
六、案例分析(本题17分)
答: (1)张某主张王、李买卖行为无效的主张成立。(5分)
因为根据最高院的司法解释,在同等条件下,合伙人有对合伙份额的优先购买权。(5分)
(2)根据《民法通则》的有关规定,应按如下办法处理:若散伙时,欠债15.5万元,先以合伙饭馆现有的5.5万元偿还,还剩10万元由张、王按投资比例2:3分担,即张分担4万元,王分担6万元。(7分)
一、判断题(正确的在题后括号内划“U ”错误的划“R ”。每小题1分,共10分)
1、单务合同都是无偿合同。( )
2、不当得利之债的债权一般只以受益人取得的实际利益为限,而不以赔偿受损人所受损失为标准。( )
3、立遗嘱是公民个人的意思表示。张三立有遗嘱,并经公证,在死亡前用口头向在场的亲属宣布公证遗嘱作废,这是遗嘱的撤销。( )
4、公民的民事权利能力一律平等。( )
5、公民对其作品的署名权、修改权、保护作品完整权、发表权、使用权及获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年。( )
6、国家所有权和集体所有权的取得方式具有广泛性,包括没收、税收、征用、罚款等。( )
7、个体工商户有权使用、依法转让自己的名称。( )
8、违约人赔偿的损失,应略高于对方的实际损失。( )
9、代理人以被代理人的名义与自己同时代理的第三人签订的合同,应属无效。( )
10、诉讼时效中断后,以前经过的时效期间仍然有效,待中断时效事由消除后,诉讼时效继续进行。( )
二、单项选择题(在每小题的四个备选答案中选出一个正确的答案,并将正确答案的号码填在题干的括号内,每小题1分,共20分)
1、借贷合同是( )
A、单务合同 B、诺成合同 C、转移财产使用权的合同
D、以国家专业银行、其他金融机构和信用合作社为出借人的合同。
2、共有人对共有关系的性质发生争议无法查明是按份共有还是共同共有时,应按 处理。( )
A、按份共有 B、共同共有 C、个人所有 D、公共所有
3、某甲在上班路上拾到提包一个,因当时找不到失主,又急于上班,甲就将提包带到单位,存放于办公室,并当即贴出招领启事。至甲下午下班时,仍无人认领,甲就锁上办公室回家。次日,甲上班时发现办公室被盗,拾得的提包也被盗走,即向公安机关报案。第三天,失主发现招领启事后,就找到甲索要提包,甲将详情告诉了失主,失主即向法院起诉,要求甲返还不当得利。法院应判( )
A、甲应当返还 B、甲应予赔偿 C、甲应给予一定补偿 D、甲不予返还或赔偿
4、《民法通则》第153条规定:“本法所称的‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这一解释属于( )
A、司法解释 B、学理解释 C、立法解释 D、无权解释
5、连带债务的债权人( )
A、只能向债务人中的一人或数人同时或先后请求其履行全部债务
B、只能向全体债务人请求其履行全部债务
C、只能向债务人中的一人或数人请求其履行部分债务
D、可以向债务人中的一人或数人同时或先后请求其履行全部或部分债务
6、1990年春天甲收购站与乙梨园签订预购梨8万斤的合同。签订合同时,乙方考虑到梨的生长受气候的影响很大,主张在合同中加附“梨收成达七成以上时才供应8万斤梨”的条款。甲方对此亦表同意。这种加附条款属于 ( )
A、附肯定的延缓条件 B、附否定的延缓条件 C、附肯定的解除条件 D、附否定的解除条件
7、有民事行为能力的公民在被宣告死亡期间实施的民事法律行为( )
A、无效 B、有效 C、有的有效有的无效 D、在撤销死亡宣告后才有效
8、公民合作作品保护的截止期限,不论合著人人数多少,必须是其中最后一名作者死亡之后算起第( )
A、20年12月31日 B、30年12月31日 C、40年12月31日 D、50年12月31日
9、我国商标法规定,注册商标有效期满需要继续使用的,申请续展注册的期间是( )
A、15天 B、3个月 C、6个月 D、12个月
10、我国专利法规定,发明专利权的期限为 年。( )
A、10 B、15 C、20 D、30
11、从民事法律关系的主体上看,债的主体( )
A、双方都是不特定的
B、债权人是特定的,债务人是不特定的
C、债权人是不特定的,债务人是特定的
D、双方都是特定的
12、受要约人向要约人作出的对要约完全同意的意思表示生效的时间一般为( )
A、意思表示作出时 B、意思表示发出时 C、意思表示送达对方时 D、要约人作出回复时
13、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的承担民事责任。( )
A、所有人或管理人 B、受害人 C、受害人和管理人共同 D、受害人和所有人共同
14、诉讼时效延长,只适用于具有特殊情况的、诉讼时效期间( )
A、尚未届满的 B、已经届满的 C、中断的 D、中止的
15、按照合同协作履行的原则,( )
A、各方当事人可根据情况履行合同
B、当事人各方应严格按照约定的条件履行义务
C、一方不履行时,他方应予谅解
D、各方应按照合同标的履行
16、遗嘱继承人的范围是( )
A、与法定继承人的范围相同
B、与法定继承人的范围不同
C、公民或法人
D、公民、法人、国家或其他组织
17、继承开始的时间就是继承发生效力的时间,继承开始的时间应是( )
A、继承人表示接受继承的时间
B、被继承人死亡的时间
C、遗产被确定的时间
D、遣产分割的时间
18、民事赔偿金应该( )
A、上缴国库 B、补偿受害人的损失 C、交受害人的所在单位 D、交养老院赡养老人
19、王某与李某分别出资4500元和8000元合开一个饭馆,后因经营管理不善欠债19000元,对该项债务双方应承担( )
A、无限连带责任 B、无限按份责任 C、有限连带责任 D、有限按份责任
20、集体财产所有权的主体是( )
A、每个具体的集体组织
B、所有集体的组织
C、集体组织的领导机关
D、各个集体单位的成员
三、多项选择题(在每小题的四个备选答案中,选出二至四个正确的答案,并将正确答案的号码分别填在题干的括号内。正确答案未选全或有选错的,该小题无分,每小题1分,共10分)
1、民事行为内容显失公平的,属于( )
A、绝对无效的民事行为
B、可变更的民事行为
C、可撤销的民事行为
D、相对无效的民事行为
2、定金具有以下作用和性质( )
A、担保合同履行 B、证明合同有效 C、证明合同成立 D、有预先给付的性质
3、民事法律事实包括事件,而事件是指与当事人意志无关的客观现象,因此,作为民事法律事实的事件有 ( )
A、时间经过 B、人的出生 C、人的死亡 D、自然灾害
4、运输中造成货物灭失、短少,承运人不承担违约责任的情况有( )
A、托运人未按时支付运费
B、货物本身的自然性质
C、货物的合理损耗
D、货物未按时运达指定地点
5、下列责任形式中,属于民事责任形式的是( )
A、恢复原状 B、赔偿损失 C、收缴非法所得 D、罚款
6、下列机构中具备法人资格的有( )
A、出版社的编辑部 B、某市劳动局 C、某大学法律系 D、某市西城区人民检察院
7、不属于著作权客体的是( )
A、改编、注释已有的作品 B、国家法律、机关的决议 C、时事新闻 D、编辑的作品
8、下列属于财产所有权的继受取得有( )
A、收取孳息 B、取得无主财产 C、合同关系 D、接受遗产
9、祖父母、外祖父母属于第二顺序继承人,祖父母、外祖父母享有继承权,其继承方式有( )
A、法定继承 B、遗嘱继承 C、转继承 D、代位继承
10、根据承包合同,所有人将他的财产占有权、使用权、收益权等,转让给承包人,他们的权利发生如下变化( )
A、所有人丧失了财产所有权
B、承包人取得了财产所有权
C、所有人没有丧失财产所有权
D、承包人取得了财产经营权
四、填空题(每空1分,共14分)
1、从收到货物时起至交付收货人之前,承运人负有( )和( )货物的义务。
2、专利权人的义务主要是( )和缴纳年费的义务。
3、我国知识产权制度保护的范围包括著作权、( )、( )和商标权。
4、根据民法通则规定,签订联营合同的主体应具有( )资格。
5、合同对专利申请权没有约定的,( )的当事人享有申请权。合同对科技成果的使用权没有约定的, ( )有使用的权利。
6、公民享有姓名权,有权决定、使用和依法( )自己姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。
7、按份共有,是指两个以上的共有人,对( )份额,对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系。
8、个人合伙的经营活动,由合伙人( ),合伙人有执行和( )的权利。
9、在继承中,遗留财产的死者,称为( ),公民死亡时遗留的个人合法财产称为( )。
五、名词解释题(每小题3分,共12分)
1、特定物
2、财产共有
3、代位继承
4、合同
六、简答题(每小题6分,共24分)
1、什么是赠与合同?赠与合同的法律特征是什么?
2、简答民事法律行为成立的要件?
3、什么是担保物权?它有哪些法律特征?
4、简答丧失继承权的几种情况。
七、案件分析题(10分)
李某在湖南工作,将座落在济南的祖遗房屋二间借给王某使用。王某自住一间,将另一间租给宋某居住,每月租金5元。后来李某得知此事非常不满,王某声称,房屋借给我后,如何使用我有权利。因此,李某起诉法院,要求收回借房并请求王某支付出租房屋所得的2500元租金。
试问:本案应如何处理?
[参考答案]
一、判断题(略)
二、单项选择题(每小题1分,共20分)
1、A 2、B 3、D 4、C 5、D 6、A 7、B 8、D 9、C 10、C 11、D 12、C 13、A 14、B 15、B 16、A 17、B 18、B 19、A 20、A
三、多项选择题(每小题1分,共10分)
1、BCD 2、ACD 3、ABCD 4、BC 5、AB 6、BD 7、BC 8、CD 9、ABC 10、CD
四、填空题(每空1分,共14分)
1、安全运送 妥善保管
2、实施其专利发明创造的义务
3、发现权 应用科学技术成果权
4、法人
5、完成发明创造 当事人都有
6、改变
7、同一项财产按照确定的各自
8、共同决定 监督
9、被继承人 遗产
五、名词解释题(每小题3分,共12分)
1、是指具有自身单独特征、不能由其他物所代替的物。
2、是指两个以上的权利主体对同一项财产都享有所有权。
3、是指被继承人的子女先于被继承人死亡,死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。
4、当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
六、简答题(每小题6分,共24分)
1、(1)赠与合同是赠与人把自己或有权处分的财物无偿地给予受赠人所有的协议。(3分)
(2)赠与合同的法律特征是:
a、赠与合同是转移财产所有权的合同。(1分)
b、赠与合同是无偿合同。(1分)
c、赠与合同是单务合同。(1分)
2、民事法律行为成立的要件,可分为实质要件和形式要件,民事法律行为应当具备的实质要件有:(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2分) (2)意思表示真实;(2分)(3)不违反法律或社会公共利益。(1分)民事法律行为的形式要件,是当法律规定某种民事法律行为应采取特定形式的,该项民事法律行为必须符合法律的规定方为有效。(1分)
3、担保物权,是为了担保债务的履行,在债务人或第三人特定之物或权利上所设定的物权。(2分)
担保物权的法律特征是:
(1)是一种从物权。(1分)
(2)属于他物权。(1分)
(3)必须以特定物或权利为标的。(1分)
(4)担保物权人有排除他人干涉和追及权。(1分)
4、丧失继承权有如下四种情况:
(1)故意杀害被继承人的';(1分)
(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(1分)
(3)遗弃被继承人的或者虐待被继承人情节严重的;(2分)
(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。(2分)
七、案例分析题(10分)
1、借用合同是单务合同,借用人接受借用物后,只有义务,借用人未经出借人同意,不得将借用物转借他人,不得转租他人,更不得从转租获利,根据这点,王某未经李某同意,根本无权转租他人。(4分)
2、未经出借人许可,转借、转租借用物可以引起借用合同的终止。因此,出借人李某有权解除合同收回房屋。(4分)
3、本案应判令王某返还房屋两间,将2500元租金交还李某。(2分)